Artigo

A ampliação da responsabilidade solidária no Parecer Normativo COSIT nº 04/2018 da Receita Federal

admin

Em 10.12.2018, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) emitiu o Parecer
Normativo COSIT nº 04/2018 (“PN 04/2018”), para examinar o conceito de “interesse
comum”, previsto no art. 124, I do Código Tributário Nacional (“CTN”), que dá ensejo à
responsabilidade solidária por dívidas tributárias. Tal dispositivo possui a seguinte
redação: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”.
Após longa e em até certa medida confusa análise do referido dispositivo legal, a conclusão do PN 04/2018 é basicamente a de que um terceiro pode ser responsabilizado solidariamente por débitos tributários se restar evidenciado o seu vínculo com o fato gerador e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição tributária, devendo-se comprovar a sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente (dolosa), na configuração do ato ilícito com prejuízo ao Fisco.

Partindo dessa premissa, os atos que ensejariam a responsabilidade solidária seriam basicamente (i) o abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única (grupo econômico irregular); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; e (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para prestações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário); (iv) ilícitos tributários que acarretem sanções na esfera penal, como nos casos de sonegação, fraude e conluio, previstos nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64.

O PN 04/2018 cita três situações típicas em que se configura o interesse comum para a responsabilidade solidária: (a) operações estruturadas em sequência de atos que, no todo, tenham por finalidade reduzir ou afastar a tributação; (b) uso de empresas-veículo (conduit companies) cujo objetivo seja unicamente reduzir ou afastar a tributação; e (c) deslocamento da base tributária, mediante a utilização de pessoas jurídicas distintas com o propósito de transferir receitas e despesas entre uma e outra de forma artificial.

O PN 04/2018 surge, na verdade, para formalizar uma prática reiterada do Fisco de imputar a responsabilidade tributária a pessoas que estejam direta ou indiretamente relacionadas ao fato gerador ou até mesmo para sociedades que pertençam ao mesmo grupo econômico.

O que se vê, na prática, é que o Fisco, no afã de aumentar as possibilidades de receber o crédito tributário constituído em auto de infração, inclui como devedores solidários o máximo de pessoas que tenham tido alguma relação com o contribuinte ou com o fato gerador. Isso ocorre, na maior parte dos casos, mediante a inclusão como devedor solidário (i) do sócio da pessoa que praticou o fato gerador ou de outras empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico; e (ii) de pessoas adquirentes de bens e serviços de contribuintes que não tenham recolhido os eventuais tributos devidos. Esse último caso tem se mostrado muito comum na esfera estadual, em que o Fisco reputa como devedor solidário do ICMS o comprador de mercadorias vendidas sem o recolhimento do ICMS.

Ocorre, entretanto, que a utilização do art. 124, I do CTN para a criação de responsabilidade solidária em casos dessa natureza tem se mostrado, na grande maioria dos casos, uma verdadeira “forçação de barra” das autoridades fiscais, que, na falta de dispositivos legais que de fato suportem as suas pretensões, utilizam o art. 124, I do CTN como subterfúgio para criar responsabilidade solidária nas mais diversas situações, de modo claramente inapropriado.

O “interesse comum” a que se refere o art. 124, I do CTN é o interesse jurídico e o seu alcance é o de simplesmente colocar como devedores solidários pessoas que tenham praticado em conjunto o fato gerador da obrigação tributária. Isso ocorre, por exemplo, no caso do ISS, no caso de haver mais de um prestador de serviço; no caso do ICMS, quando existir mais de um vendedor de mercadoria; no caso do IPTU, quando mais de uma pessoa for proprietária do mesmo imóvel.

A melhor doutrina é unânime em relação a esse entendimento e o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), instância judicial máxima responsável por interpretar os dispositivos do CTN em matéria de responsabilidade tributária, muito embora ainda não tenha analisado o assunto de modo definitivo por meio de um recurso repetitivo, em diversas oportunidades concluiu seguindo a mesma linha de raciocínio.

Dessa forma, nota-se que o Fisco tem adotado uma postura extremamente agressiva e incorreta na utilização do art. 124, I do CTN e as pessoas que forem lesadas por tal prática podem e devem buscar amparo no Poder Judiciário, que, na maioria dos casos, tem examinado o assunto de modo muito mais técnico e atribuído ao art. 124, I do CTN o papel que lhe cabe dentro do ordenamento.

“TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE.
1. “O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo” (art. 1.042, § 5o, do CPC).
(…)
3. “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (CTN).
4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto.
5. O “interesse comum” de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. (…)” (Agravo em REsp nº 1.198.146, Data do Julgamento: 04/12/2018)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO.
SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
INOCORRÊNCIA.
1. A solidariedade passiva ocorre quando, numa relação jurídico-tributária composta de duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuintes, cada uma delas está obrigada pelo pagamento integral da dívida. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato – a co-propriedade – é-lhes comum.
(…)
8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: “… o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código.Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador.” (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220)
9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. (…)” (REsp 884.845/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 18/02/2009)